非因用人单位原因未订立书面劳动合同的，要支付二倍工资吗？

问：非因用人单位原因未订立书面劳动合同的，要支付二倍工资吗？

答：视情况而定。

非因用人单位原因未订立书面劳动合同的，要支付二倍工资吗？

《劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”

那么，是不是只要客观上没有订立书面劳动合同，就要支付二倍工资呢？这要分情形而定。

1、因为用人单位的原因未订立书面劳动合同。

依据以上条文的描述，订立劳动合同是用人单位的义务，只有用人单位存在主观过错才有向劳动者支付二倍工资的法律责任。

第一种情形，用人单位故意不与劳动者订立书面劳动合同。

二倍工资的惩罚性规定，就是为了解决劳动合同签订率低，劳动者维权困难的问题，用人单位故意不订立书面劳动合同，具有明显的逃避用工责任的主观故意，是该条重点规制的对象。这种情形下，用人单位需要支付二倍工资。

第二种情形，用人单位因为工作疏忽没有订立书面劳动合同。

《劳动合同法》已经实施多年，很多用人单位知道未订立劳动合同二倍工资的规定，在劳动者初次到用人单位工作时，大多数情况下用人单位会与劳动者订立书面劳动合同。问题容易出现在劳动合同到期后，不少用人单位因为管理的不规范，忘记与劳动者续签劳动合同，此时劳动者有可能也忘记了续订劳动合同，也有部分劳动者知道，就继续工作下去，等到一定时间后再向用人单位主张二倍工资。

因用人单位疏忽没有订立书面劳动合同虽然主观上不是故意，但究竟是疏忽还是故意而为之，主观上的想法无法进行判断，而且用人单位应当完善劳动用工管理的流程和制度，从劳动法的立法宗旨保护劳动者合法权益的角度出发，应当作有利于劳动者的解释。

因此，这种情形下仍然应当支付二倍工资。

2、非因用人单位的原因未订立书面劳动合同。

第一种情形，因为劳动者的原因未订立书面劳动合同。

用人单位要求劳动者签订劳动合同，而劳动者不愿意，或者故意不订立劳动合同，是否要支付二倍工资。

更有一些极端案例，劳动者故意寻找一些用工不规范的用人单位，工作一段时间后就提起二倍工资请求，连续与很多家用人单位发生二倍工资争议。

有人认为，根据《劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定，用人单位书面通知劳动者订立劳动合同，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。

依据以上规定，用人单位应当选择立即与劳动者终止劳动关系，而不是选择继续用工，如果继续用工而没有劳动合同的，仍然应当支付二倍工资。

笔者认为不应当支付。因为用人单位已经履行了要求订立劳动合同的义务，用人单位没有主观故意，终止劳动关系是用人单位的选择权，可以选择终止，也可选择不终止。

对于劳动者故意“碰瓷”不订立劳动合同的，更不应当支持其二倍工资的诉求。（当然，在个案中举证存在一定的困难）

第二种情形，因为客观原因未订立书面劳动合同。

有很多客观原因导致可能无法在用工之日起一个月内订立书面劳动合同，比如，劳动者因工伤导致昏迷不醒；出差或在外地工作因意外失去联系；因各种原因失去人身自由等。

再有，这几年因为新冠疫情的原因，也属于客观原因导致未订立书面劳动合同。笔者所在江苏省高级人民法院有相关的指导意见，《关于做好涉新冠肺炎疫情劳动争议调解和案件审理工作的指导意见》：“17.劳动合同的订立。用人单位因受疫情影响未能与劳动者依法及时订立或者续订书面劳动合同的，可以合理顺延订立书面劳动合同时间或者采用符合法律规定的电子形式订立劳动合同。劳动者请求用人单位支付合理顺延期间未签订书面劳动合同二倍工资，或者以电子形式不属于书面劳动合同为由请求用人单位支付未签订书面劳动合同二倍工资的，不予支持。”

此种情形虽然不用支付二倍工资，但在客观原因消除以后还是要与劳动者及时订立劳动合同，否则自客观原因消除之后符合条件的，仍然要支付二倍工资。